A Ministra Carmem Lúcia negou liminarmente pedido de intervenção federal no Tocantins, protocolado na reclamação 13.170, da Defensoria Pública do Estado, protocolada em 11 de janeiro deste ano no Supremo Tribunal Federal.
A Defensoria reclamou do descumprimento do inteiro teor da decisão proferida pelo STF na ADI 1.125 movida pelo PSDB contra o governo do Estado, que determinava a substituição dos mais de 28 mil servidores comissionados por concursados. O governo exonerou os comissionados em janeiro de 2011, porém não realizou concurso desde então, utilizando a chamada parcial do cadastro reserva na Saúde e Educação e promovendo contratações especiais em caráter temporário.
A motivação específica da reclamação protocolada pela Defensoria foi a contratação indireta de pessoal feita na Saúde pela empresa terceirizada pra gestão de hospitais, a Pró-Saúde, ao invés da chamada total do cadastro reserva pelo governo do Estado.
Relatora do processo, a ministra negou a liminar alegando que uma intervenção deve ser decidida em decisão plenária e não monocrática. Carmem Lúcia abriu vistas para a Procuradoria Geral da República se manifestar no caso.
Confira a íntegra do despacho da ministra:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.125. ESTADO DO TOCANTINS. PROVIMENTO DE CARGOS COMISSIONADOS. VISTA AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA.
Relatório
1. Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pela Defensoria Pública do Tocantins contra o Estado do Tocantins sob o argumento de que a decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.125 estaria sendo descumprida.
O caso
2. A Reclamante afirma que os antigos ocupantes dos cargos comissionados declarados inconstitucionais na Ação Direta n. 4.125 estariam sendo recontratados sob a denominação de temporários em descumprimento à decisão deste Supremo Tribunal Federal.
Sustenta que o Governador do Tocantins estaria descumprindo a decisão na Ação Direta n. 4.125 ao editar decreto proibindo “a convocação, para provimento efetivo de cargos na área de saúde, de candidatos incluídos no cadastro de reserva do concurso realizado na conformidade do Edital 001/QUADRO-SAÚDE/2008, de 15 de dezembro de 2008, publicado na edição 2.798, de 16 de dezembro de 2008, do Diário Oficial do Estado” (Decreto n. 4.475/2012).
A Reclamante vincula a não nomeação dos candidatos aprovados nos concursos à delegação da gerência de hospitais públicos à organização social Prosaúde, que teria contratado 2.335 empregados para ocupar aproximadamente 1.550 cargos vagos na área da saúde.
De forma resumida, a Reclamante defende que “a manutenção do excessivo número de contrato, a não realização de concursos para o número adequado de vagas e a omissão em nomear aprovados em concursos vigentes desconsideram, em todo seu matiz, a situação singular que o Estado do Tocantins enfrenta em decorrência da ADI 4125”.
Alega que haveria necessidade de intervenção federal no Estado do Tocantins em razão de “repetidas ações voluntárias em descumprir ordem do Supremo Tribunal Federal".
Requer o deferimento da medida liminar “para determinar, ao menos até o julgamento final desta Reclamação, a imediata substituição dos contratos pelo cadastro de reservas tanto do concurso da saúde como da educação (…), e ainda, para determinar ao Estado que, imediatamente, publique edital de concurso público com o número de vagas que consubstancie a necessidade do serviço público estadual no Tocantins estampada com mais de 16 mil contratos temporários e nomeações comissionadas somados aos 2.335 contratos realizados pela parceira”.
3. Em 16.1.2012, o Presidente deste Supremo Tribunal, Ministro Cezar Peluso, proferiu despacho afirmando não identificar, naquele momento, “situação de urgência que justifique, nos termos [do art. 13, inc. VIII, do Regimento Interno], atuação imediata” da Presidência.
4. Instado pela Presidência deste Supremo Tribunal Federal, o Estado do Tocantins prestou informações, afirmando que:
“de forma equivocada, a Reclamante pretende fazer crer que os aprovados em concurso público, seja dentro ou fora do número de vagas, possuem direito subjetivo à nomeação.
Encontra-se sedimentado na jurisprudência pátria o entendimento segundo o qual aos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital há, tão somente, mera expectativa de direito à normação, de modo que eventual nomeação de candidato pertencente ao cadastro de reserva do certame encontra-se inserida no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública”.
Defende o Decreto n. 4.475/2012, proibidor de novas convocações de aprovados nos concursos realizados, pois “a possível não convocação de mais candidatos fundamentar-se-á pela total ausência, na seleção em questão, de critérios hígidos de aferição técnica dos candidatos que compõem o cadastro reserva, em virtude de um erro material presente no edital do certame”.
Segundo o Reclamado, o citado “erro material” teria permitido que candidatos fossem aprovados com apenas 24 pontos de um total de 100 pontos, faltando a esses candidatos qualificação técnica para ocuparem cargos públicos.
Para tentar comprovar que estaria cumprindo a decisão proferida na Ação Direta n. 4.125 anota:
“o Estado do Tocantins gastou R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) a menos em contratos temporários e cargos comissionados, ao passo que o gasto com servidores efetivos foi maior em R$ 312.000.000,00 (trezentos e doze milhões de reais), se comparado ao gasto em 2010.
Atualmente, 80% (oitenta por cento) da folha de pagamento representa gastos com servidores efetivos, ao passo que apenas 18% (dezoito por cento) corresponde a gastos com contratos temporários e cargos comissionados.
Ademais, dos 28.798 cargos em comissão existentes na Estrutura Organizacional do Poder Executivo do Estado do Tocantins em dezembro de 2010, somente restam 3.569, o que comprova que a decisão proferida nos autos da ADI nº. 4125 vem sendo cumprida”.
Quanto à circunstância de a Organização Social Pró-Saúde ter contratado 2.335 empregados para trabalharem em hospitais gerenciados por ela e, dentre os contratados, estarem pessoas que ocupavam os cargos comissionados declarados inconstitucionais na Ação Direta n. 4.125, o Reclamado alega:
“Considerando que no Estado do Tocantins não há abundância de mão de obra qualificada, apta a contribuir com a manutenção da máquina administrativa, a identidade na contratação de pessoas que anteriormente já trabalharam para o Poder Público é natural, tendo em vista o número limitado de profissionais da saúde disponíveis no mercado.”
Sobre os atuais servidores contratados temporariamente, em detrimento de candidatos aprovados nos “cadastros de reserva”, defende terem sido necessários “para garantir a continuidade na prestação dos serviços públicos, ante a decisão proferida na ADI 4125, até que seja implementado o concurso público para provimento dos cargos de caráter efetivo, não merecendo prosperar a alegação da Reclamante de que tais contratações visaram escapar da força da decisão dessa Corte Suprema”.
Sustenta que o Poder Judiciário não pode “elaborar, como pretende a Reclamante, verdadeiro cronograma para convocação de candidatos aprovados em cadastro de reserva”.
Invoca a Lei de Responsabilidade Fiscal como obstáculo ao atendimento dos pedidos da Reclamante.
Prossegue o Reclamado:
“Quanto ao Concurso do Quadro Geral do Poder Executivo do Estado do Tocantins, importa salientar que os procedimentos necessários à realização do certame já se encontram em andamento, tendo sido, inclusive publicado o edital para contratação da empresa responsável pela elaboração das provas e aplicação das mesmas, consoante se observa pela publicação do Edital de Concorrência nº. 001/2012 no Diário Oficial do Estado nº. 3.545, de 11.01.2012, cuja cópia segue em anexo.
(…)
Assim, vislumbra-se que o Estado não está se furtando de cumprir a decisão proferida pelo STF quando do julgamento da ADI 4125, uma vez que se encontram em andamento os procedimentos para a realização de concurso público e já foram nomeados mais de cinco mil servidores efetivos das áreas da saúde e educação. Como é notório, a realização de um certame público demanda tempo, ainda mais em se tratando de um certame destinado ao preenchimento de milhares de vagas públicas, como o do Quadro Geral do Poder Executivo Tocantinense. É necessário que os procedimentos sejam elaborados de forma meticulosa, com o foto de se evitarem questionamentos e paralisações indesejadas por parte da população.”
Sobre o pedido de intervenção federal no Estado do Tocantins:
“No caso ora examinado, não há que se falar em descumprimento de ordem judicial pelo Estado do Tocantins, como afirma a Reclamante. Consoante já demonstrado, a decisão proferida quando do julgamento da ADI 4125 está sendo implementada pelo Estado. Ademais, ainda que se admitisse o não cumprimento da ordem, há que se esclarecer que não há vestígios de conduta intencional, voluntária e dolosa por parte do ente estadual em não realizar concurso público para preenchimento dos cargos existentes no âmbito do Poder Executivo, requisitos essenciais para se discutir a possibilidade de intervenção.”
5. A Reclamante apresentou petição (4.189/2012) para juntar ofício do Secretário da Educação do Tocantins, afirmando tratar-se de documento recente, “razão pela qual não foi juntado por ocasião do protocolamento da Reclamação. No entanto, trata o seu conteúdo de confirmação do alegado na inicial, uma vez que Sua Excelência, o Secretário de Estado da Educação, informa que o Estado do Tocantins conta atualmente com 3.970 cargos vagos de Professor da Educação Básica e que não estão ocupados por servidores concursados. Ainda o expediente informa que o governo estadual não pretende mais nomear candidatos do cadastro de reserva do último concurso público, além de salientar sua pretensão de fazer levantamento sobre a necessidade de contratação ou não de professores para o ano letivo em curso, o que denota a rotineira continuidade da prática de substituir servidores concursados por nomeações em caráter precário, em afronta à Constituição da República e decisão dessa Egrégia Corte Suprema”.
Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
6. No julgamento da Ação Direta n. 4.125, em 10.6.2010, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da criação de 28.177 cargos em comissão no Estado do Tocantins e definiu prazo de 12 meses, contados de 10.6.2010 (data de julgamento da ação), para que fosse feita a substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos declarados inconstitucionais.
O prazo para o cumprimento da Ação Direta n. 4.125 encerrou-se no dia 11.6.2011.
7. As alegações feitas nesta reclamação, pela Reclamante e pelo Reclamado, autorizam duas conclusões:
a) o Reclamado ainda não cumpriu a decisão deste Supremo Tribunal proferida na Ação Direta n. 4.125, conclusão extraída da afirmação do Estado do Tocantins de que ainda não foi realizado o concurso para provimento de cargos no Poder Executivo, mesmo tendo se passado 21 meses daquela decisão (15 meses, considerando a posse do atual Governador), prazo mais do que suficiente para as providências administrativas relativas à realização de concurso público;
b) ao afirmar que não há direito subjetivo dos candidatos à posse nos cargos efetivos vagos, o Reclamado desconhece a jurisprudência deste Supremo Tribunal firmada desde o julgamento do Recurso Extraordinário 227.480, do qual fiquei redatora para o acórdão, Primeira Turma, em 16.9.2008, e confirmada pelo Plenário no julgamento do 598.099, Relator o Ministro Gilmar Mendes, em 10.8.2011, nos seguintes termos:
“DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”
Apesar dessas conclusões, não é possível deferir a medida liminar requerida, pois o descumprimento da decisão proferida na Ação Direta n. 4.125 pode ensejar a mais severa punição à unidade federativa e ao próprio Governador do Tocantins, decisão que, pela sua gravidade, deve ser examinada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.
Ademais, como destaquei na análise de medida liminar na Reclamação n. 11.389:
“A ser demonstrado, na via processual própria, a alegação grave de que o atual Governador do Tocantins teria incidido no mesmo erro jurídico grave anterior, editando medidas provisórias para criar novos cargos comissionados, há de ser questionada tal provimento, o que, entretanto, não é possível ser examinado, menos ainda em sede liminar nesta reclamação. Estes novos atos não foram objeto da Ação Direta n. 4.125, cujo julgado se alega estar sendo descumprido.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal não tem admitido o ajuizamento de reclamações com o intuito de se discutirem temas que não tenham sido objeto de exame no paradigma apontado pelos reclamantes.”
8. Desse modo, indefiro a liminar requerida, em razão da gravidade e irreversibilidade da medida se ao final vier a ser julgada improcedente a reclamação.
Vista ao Procurador-Geral da República, por cinco dias (art. 103, § 1º, da Constituição da República e art. 16 da Lei n. 8.038/90), ao qual peço prioridade no exame do presente caso, como lhe é habitual, mas em razão do que exposto.
Publique-se.
Brasília, 5 de março de 2012.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
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